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lunedì 2 febbraio 2015

Linee guida della negoziazione assistita nella separazione e divorzio

Negoziazione assistita nella separazione e divorzio in via consensuale.

Il procedimento di negoziazione assistita da avvocati, ha inizio con la sottoscrizione di una convenzione o con l'invito alla negoziazione assistita, secondo quanto stabilito negli articoli 2, 3 e 4 del D. Legge del 13 novembre 2014. E' importante sottolineare che quando l'avvocato riceve l'incarico dal cliente è dovere deontologico informarlo della possibilità di avvalersi della procedura di negoziazione assistita.

La convenzione è definita dalla legge un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere una controversia (art. 2), deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità e deve contenere la previsione di un termine non inferiore a trenta giorni e non superiore a tre mesi – prorogabile su accordo delle parti di altri trenta giorni - entro il quale concludere o meno l'accordo. Oggetto della convenzione possono essere solo diritti disponibili. L'avvocato certifica l'autografia delle firme delle parti che partecipano alla convenzione così come pure la data nella quale sono state apposte, ai fini della decorrenza dei termini entro il quale giungere all'accordo.

Con la conversione in legge del Decreto sono state introdotte rilevanti modifiche rispetto alla prima versione dell'art. 6. Il testo originario parlava di assistenza di un avvocato, mentre attualmente per avviare la procedura di negoziazione assistita è necessario un avvocato per ogni parte. Inoltre, l'accordo sottoscritto a seguito della negoziazione, doveva semplicemente essere inviato all'Ufficiale dello Stato Civile del Comune in cui il matrimonio era stato iscritto o trascritto.

La legge di conversione ha introdotto il passaggio obbligatorio dell'accordo alla Procura della Repubblica presso il tribunale.

Quanto ai requisiti necessari per la soluzione consensuale di separazione e divorzio mediante negoziazione assistita, dopo la modifica introdotta in sede di conversione, anche i coniugi con prole minorenne, maggiorenne non autosufficiente, incapace o con handicap grave, possono accedere alla procedura.

Grava sul professionista l'onere di accertare la sussistenza dei requisiti e pertanto è opportuno inserire nelle premesse della convenzione, la dichiarazione secondo cui le parti affermano sotto la propria responsabilità, di trovarsi nelle condizioni che consentono di avvalersi della negoziazione assistita.

Dopo la redazione della convenzione, si procede alla stesura dell'accordo che contiene le condizioni di separazione e divorzio, siano esse riguardanti l'affidamento o il mantenimento dei figli, l'assegno di mantenimento per il coniuge o i trasferimenti di tipo patrimoniale nell'ambito delle soluzioni alla crisi coniugale.

In questa fase di redazione dell'accordo, sono rilevanti i compiti e le funzioni attribuite all'avvocato, il cui ruolo consiste nel tutelare i diritti dei coniugi anche al di fuori di un procedimento giurisdizionale che si svolge innanzi a un giudice. Nella procedura egli non è semplicemente l'avvocato della parte ma deve favorire la conciliazione tra i coniugi. Sono, infatti, attribuite al professionista, funzioni proprie del negoziatore o, facendo una similitudine, del giudice all'udienza presidenziale di separazione o divorzio.

L'avvocato deve, infatti, avvisare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e deve tentare la conciliazione tra i coniugi. In caso di figli minori, egli deve ricordare alle parti l'importanza che i figli trascorrano tempi adeguati con entrambi i genitori. Di queste attività deve essere dato atto nel testo dell'accordo redatto a seguito della negoziazione.

Infine, l'avvocato deve dichiarare sotto la propria responsabilità che gli accordi non sono contrari a norme imperative di legge e all'ordine pubblico, ossia che non siano presenti condizioni che ledano diritti considerati indisponibili.

La non contrarietà alle norme imperative di legge e all'ordine pubblico può presentare confini incerti in quanto i concetti sono in continuo divenire e la giurisprudenza sta ampliando notevolmente il concetto di autonomia contrattuale delle parti.

Al momento la giurisprudenza della Cassazione è concorde nel ritenere alcuni diritti di ordine patrimoniale indisponibili e intoccabili. Sono ritenuti invalidi, ad esempio, gli accordi economici che abbiano a oggetto la rinuncia a un futuro diritto o la limitazione della libertà processuale delle parti – ossia la rinuncia al futuro assegno di divorzio o alla revisione dell'assegno - per il motivo che avrebbero una causa illecita. Gli accordi possono comunque contenere previsioni di assegno di mantenimento, di soluzioni una tantum, di trasferimenti immobiliari in luogo del mantenimento ecc.. Ciò che conta è l'applicazione del principio secondo cui mutate le circostanze di fatto e di diritto, il coniuge possa sempre ottenere tutela in sede di modifica delle condizioni di separazione, o in sede di divorzio.

La legge ha inoltre introdotto il successivo controllo ad opera del P.M. che dovrebbe rafforzare la posizione del coniuge debole e della prole.

Infatti, una volta stilato l'accordo raggiunto a seguito della negoziazione, il procedimento si diversifica qualora la coppia abbia figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci.

L'accordo deve essere inviato al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, ma il percorso può cambiare.

Il comma 2 dell'art. 6 prevede che per le coppie senza figli, l'avvocato ha l'onere di inviare l'accordo sottoscritto al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente. Non è stabilito un termine entro il quale trasmettere l'atto.

La legge non specifica se debba essere inviata unitamente all'accordo anche la convenzione, quali siano le modalità di invio e come si determini la competenza della Procura.

Riguardo alla documentazione che deve corredare l'accordo, è necessario allegare sempre l'estratto per riassunto dell'atto di matrimonio, il certificato di residenza dei coniugi e lo stato di famiglia. Per il divorzio occorre, ovviamente, anche la sentenza o il decreto di omologa della separazione. Per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio l'accordo deve essere corredato dalle copie autentiche dei provvedimenti contenenti gli accordi precedenti (provvedimenti giudiziari o accordi sottoscritti mediante negoziazione assistita o di fronte all'Ufficiale dello Stato Civile).

Anche se non previsto dalla Legge è opportuna l'allegazione delle dichiarazioni dei redditi relativi agli ultimi tre anni – in parallelo con la normativa sulla separazione e divorzio – ma solo nel caso in cui siano presenti figli minorenni, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap grave o incapaci.

Da ciò si deduce che il controllo sull'accordo di mantenimento del solo coniuge non sarà oggetto di valutazione economica.

Ulteriore dubbio interpretativo riguarda l'incapacità dei figli maggiorenni. Secondo la circolare ministeriale n. 19 del 28 novembre 2014, rilevano le sole incapacità dichiarate, quali l'interdizione, l'inabilitazione e l'amministrazione di sostegno, con esclusione quindi delle incapacità naturali.

Pertanto nei casi di figli portatori di handicap gravi ai sensi della legge n. 104/1992 art. 3, e di figli incapaci dichiarati, all'accordo deve essere allegata la relativa documentazione.

Quanto alla competenza territoriale, secondo il Tribunale di Milano, per le separazioni è territorialmente competente la procura in cui i coniugi hanno avuto l'ultima residenza comune, in caso di divorzio quella in cui almeno uno dei due coniugi ha la residenza, e in caso di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, quella del luogo di residenza del beneficiario dell'obbligazione.

Il controllo della procura si limita alla “regolarità” nel caso di coppia coniugata senza figli minori o incapaci o non economicamente autosufficienti. Il Tribunale appone sull'accordo il nullaosta del P.M.. Nell'altro caso, la disposizione di legge prevede che l'accordo debba essere inviato alla Procura entro il termine di dieci giorni. Il P.M. lo autorizza se le condizioni sono rispondenti all'interesse dei figli, o in caso contrario lo trasmette al Presidente del Tribunale che fisserà, entro i successivi trenta giorni, un'udienza per la comparizione delle parti.

Una volta ottenuto il nullaosta o l'autorizzazione, nella fase conclusiva della procedura, l'avvocato è gravato di una particolare responsabilità, in quanto deve trasmettere entro il termine di dieci giorni, all'Ufficiale dello stato civile, copia autenticata dallo stesso, dell'accordo munito delle certificazioni di cui all'art. 5.

Non è chiaro da quale data decorrano i dieci giorni, ma si ritiene che il termine cominci a correre dal momento in cui l'avvocato ha ritirato l'atto con il nullaosta o l'autorizzazione dalla Procura. La conseguenza di un eventuale ritardo o omissione comporta per l'avvocato l'applicazione di sanzioni pecuniarie gravi, da euro 2.000 a euro 10.000, che saranno irrogate dal Comune ricevente l'atto.  

In base alla circolare n. 19 del 28 novembre 2014, l'Ufficiale dello stato civile dovrà ricevere da ciascuno dei due avvocati l'accordo autorizzato, e sanzionare il professionista che sia reso inadempiente. In fase di ricezione ogni Comune sta adottando prassi diverse anche secondo il grado d'informatizzazione degli uffici.

L'accordo deve essere trascritto a cura dell'ufficiale dello stato civile ai sensi dell'art. 63 d.p.r. 396/2000, e annotato sia negli atti di nascita dei coniugi sia nell'atto di matrimonio.

L'accordo raggiunto a seguito della convenzione - dice il comma 3 dell'art. 6 - produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione, divorzio e modifica delle condizioni di questi. Dalla data certificata nell'accordo di separazione concluso a seguito di negoziazione assistita, decorre il termine di tre anni per la domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, come espressamente previsto dal novellato art. 3 della Legge n. 898/1970.

A norma dell'art. 11 della Legge 162/2014, i difensori che hanno sottoscritto l'accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita devono trasmettere copia al Consiglio dell'Ordine ai fini del monitoraggio delle procedure e per la trasmissione dei dati al Ministero della giustizia.

 
 
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